Рейтинг@Mail.ru
ВС: Обшук не можна прикривати оглядом аби проникнути в житло без ухвали слідчого судді – Рада адвокатів Чернігівської області

ВС: Обшук не можна прикривати оглядом аби проникнути в житло без ухвали слідчого судді

ВС: Обшук не можна прикривати оглядом аби проникнути в житло без ухвали слідчого судді

Заяву власника приміщення не можна брати до уваги як підставу для проникнення до житла. Такий висновок зробив ВС в постанові №640/2449/16-к, текст якої друкує «Закон і Бізнес».

Верховний Суд

Іменем України

Постанова

22 травня 2019 року                        м.Київ                              №640/2449/16-к

Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — МАТІЄК Т.В.,
суддів: МАЗУРА М.В., МОГИЛЬНОГО О.П. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників на вирок Київського районного суду м.Харкова від 2.11.2016 та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 3.04.2018 у кримінальному провадженні, унесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015220000000830, за обвинуваченням:

Особи 2, Інформація 1, проживає за Адресою 1, судимого за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 5.12.2012 за ст.332 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки зі звільненням на підставі ст.75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

Особи 3, Інформація 2, проживає за Адресою 2, такої, що не має судимостей,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК;

Особи 4, Інформація 3, проживає за Адресою 3, судимої за вироком Київського райсуду м.Харкова від 17.12.2014 за ч.1 ст.186 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 1 рік зі звільненням на підставі ст.75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187 КК, ч.1 ст.304 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій та встановлені ними обставини

За вищезазначеним вироком місцевого суду до покарання у вигляді позбавлення волі засуджено:

Особу 2 — за ч.3 ст.187 КК на 10 років із конфіскацією майна; на підставі ст.71 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Кіровського райсуду від 5.12.2012, до остаточного покарання у вигляді позбавлення волі на 11 років із конфіскацією майна;

Особу 4 — за ч.3 ст.187 КК на 9 років із конфіскацією майна; за ч.1 ст.304 КК — на 3 роки; на підставі ст.70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим — на строк 9 років із конфіскацією майна; на підставі ст.71 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Київського райсуду від 17.12.2014, до остаточного покарання у вигляді позбавлення волі на 9 років 6 місяців із конфіскацією майна;

Особу 5 — за ч.3 ст.187 КК на 7 років із конфіскацією майна;

Особу 3 — за ч.3 ст.187 КК на 7 років без конфіскації майна.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.

Судові рішення щодо Особи 5 у касаційному порядку не оскаржуються.

За вироком суду, Особу 2, Особу 3 та Особу 4 визнано винуватими у вчиненні розбою, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров’я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб із проникненням у житло, а останню — ще й у втягненні неповнолітніх у злочинну діяльність. Злочини скоєно за таких обставин.

На початку другої декади жовтня 2015 року Особа 2дізнався від Особи 4, що вона в мережі Інтернет для розваги знайомиться з чоловіками, та запропонував їй у такий спосіб заволодіти чужим майном, на що вона погодилась, і на пропозицію Особи 2 підшукала співучасників — Особу 5 та неповнолітню Особу 3, які дали згоду на участь у скоєнні злочину, після чого всі співучасники розробили та погодили план його скоєння.

Діючи згідно з розробленим планом, Особа 4 в Інтернеті через сторінку Особи 3 на сайті знайомств познайомилася з громадянином Іраку Особою 6, який, на її думку, був заможним чоловіком, і протягом тижня вела з ним переписку, щоб увійти в довіру, а згодом прийняла його пропозицію зустрітися 17.10.2015 о 23:30 біля станції метро «Пушкінська» в Харкові.

Того ж дня близько 15:00 Особа 4 зібрала інших співучасників у себе вдома, де вони остаточно узгодили план злочину, який полягав у тому, щоОсоба 4 та Особа 3 зустрічаються з Особою 6, купують спиртні напої та йдуть до нього додому, де доводять потерпілого до стану алкогольного сп’яніння та впускають у квартиру Особу 2 та Особу 5, після чого, застосовуючи до Особи 6 насильство, заволодівають його майном.

Для цього Особа 4 надала Особі 2 й Особі 5 маски та непридатний для стрільби пневматичний пістолет SAS MAKAROV 177 CAL калібру 4,5 мм, а собі залишила балончик зі сльозогінним газом.

Близько 23:20 у цей же день Особа 4 та Особа 3зустрілися з Особою 6 біля пам’ятника Ярославу Мудрому на вул. Пушкінській у Харкові й разом пішли додому до останнього, купивши по дорозі пляшку горілки, сік та цигарки, а Особа 2 і Особа 5перебували поряд, спостерігаючи за дівчатами та потерпілим.

Вже у квартирі за Адресою 7, де проживав Особа 6, Особа 4 і Особа 3 не змогли довести останнього до стану алкогольного сп’яніння, про що СМС-повідомленням сповістили Особу 2 та Особу 5, які чекали біля під’їзду, а близько 1:00 Особа 3 під приводом покупки соку вийшла у двір будинку та зустрілася із засудженими, які надягнули на обличчя маски, а потім усі разом піднялись і через відкриті Особою 4 двері ввійшли у квартиру потерпілого, після чого остання, бажаючи придушити волю Особи 6 до можливого опору, розпорошила йому в обличчя сльозогінний газ, від чого потерпілий зігнувся та нахилився вперед, а Особа 2 рукояткою пістолета завдав йому 7—8 ударів по голові та по кисті лівої руки, заподіявши легких тілесних ушкоджень у вигляді забійних ран та саден, що спричинили короткочасний розлад здоров’я, після чого Особа 6впав на підлогу та знепритомнів, а засуджені заволоділи його грошима на суму 450 грн. та 55000 іракських динарів (1034,66 грн. за курсом Національного банку станом на дату скоєння злочину).

Крім того, Особу 4 визнано винуватою у втягненні неповнолітніх у злочинну діяльність, оскільки вона, достовірно знаючи, що Особа 3 є особою, котра не досягла 18-річного віку, з метою скоєння вищезазначеного злочину, залучила останню як співучасницю, здійснюючи на неї психологічний вплив під час неодноразових зустрічей у ході підготовки та розробки плану вчинення розбою, пропонуючи Особі 3 взяти активну участь у його реалізації, на що остання погодилася, спокусившись легко та швидко отримати гроші злочинним шляхом, запропонованим Особою 4.

Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційні скарги захисників, обвинувачених Особи 2, Особи 4, Особи 5, Особи 3 — без задоволення.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах захисники, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону й на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, порушують питання про скасування вищезазначених судових рішень щодо Особи 4, Особи 3, Особи 2, просять призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи таке прохання, захисник Особа 7 стверджує, що органом досудового розслідування 23.11.2015 було проведено не огляд місця події, а обшук житла Особи 4 з порушеннями вимог стст.233, 234, 237 КПК, без ухвали слідчого судді, у зв’язку із чим відповідний протокол та похідні від нього докази є недопустимими. Апеляційний суд не усунув указаних порушень. Зазначає, що місцевий суд порушив ст.94 КПК, безпідставно послався у вироку на протоколи слідчих експериментів з підозрюваними. Також захисник указує на неможливість відтворення технічного запису судового засідання з показаннями свідка Особи 8, через що судові рішення підлягають скасуванню згідно з ч.7 ст.412 КПК.

Захисник Н. уважає, що місцевий суд не встановив у вироку мотиву скоєння злочину Особою 3, не врахував, що тілесних ушкоджень потерпілому вона не спричиняла. Апеляційний суд не усунув допущених місцевим судом порушень, не вмотивував своїх висновків щодо відмови в задоволенні скарги та висловив у своєму рішенні припущення щодо наявності зброї в Особи 3. За таких обставин, на думку захисника, рішення апеляційного суду не відповідає вимогам стст.370, 419 КПК.

Захисник З. зазначає, що місцевий суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про повторний допит потерпілого Особи 6 для перевірки версії Особи 2 про те, що він прийшов до квартири потерпілого на допомогу Особі 4, після чого Особа 6 напав на нього з ножем, чим порушено вимоги ст.352 КПК. Уважає, що в кримінальному провадженні не встановлено розмір завданої потерпілому шкоди з урахуванням пояснень свідка Особи 8, протоколи слідчих дій містять суперечності щодо адрес вилучення майна та сум коштів. На думку захисника, місцевий суд порушив вимоги ст.357 КПК, не дав оцінки протоколам допиту підозрюваних під час досудового розслідування, у вироку не зазначив форми вини, мотиву та мети скоєння злочину. Апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, не навів в ухвалі переконливих підстав для прийняття такого рішення, не дав вичерпних відповідей на доводи скарги, через що ухвала цього суду не відповідає вимогам ст.419 КПК.

Позиції учасників судового провадження

Захисники та засуджені підтримали подані касаційні скарги, а прокурор заперечувала проти задоволення касаційних скарг, уважала оскаржені рішення законними та обґрунтованими.

Мотиви Суду

<…> У ст.370 КПК передбачено, що судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Проте суд апеляційної інстанції при розгляді кримінального провадження щодо Особи 2, Особи 3, Особи 4 та Особи 5 цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Так, у доповненнях до апеляційної скарги на вирок суду захисник Особа 9 стверджував про необхідність визнати ряд доказів недопустимими, зокрема й протокол огляду місця події від 23.11.2015, згідно з яким було оглянуто житло Особи 4 та вилучено засоби та знаряддя злочину.

На обґрунтування цього захисник зазначав, що суд не давав дозволу на такий огляд, заява Особи 4 про дозвіл оглянути її квартиру в матеріалах відсутня, а тому вилучені без належного оформлення речі не можуть бути доказами у справі.

Перевіривши зазначені доводи, апеляційний суд не встановив порушень кримінального процесуального закону, зазначивши, що огляд місця події — квартири Особи 4 — 23.11.2015 було проведено за згоди та участі останньої, про що свідчить її підпис та відсутність зауважень у відповідному протоколі.

Однак апеляційний суд не врахував такого.

Згідно зі ст.62 Конституції та ст.17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.

Відповідно до ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, установленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Згідно зі ст.87 КПК докази, отримані внаслідок проведення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

За змістом стст.223, 237 КПК, огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, який згідно зі ст.234 КПК проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Також у ст.233 КПК встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Винятком із цього правила є невідкладні випадки, пов’язані з урятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються в скоєнні злочину, у разі чого прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов’язаний невідкладно після вчинення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, а останній, розглядаючи таке клопотання згідно з вимогами ст.234 КПК, зобов’язаний перевірити, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, установлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню.

Згідно з матеріалами кримінального провадження інкримінований засудженим злочин було вчинено 18.10.2015 у квартирі за Адресою 7, де проживав  потерпілий Особа 6. Того ж дня було проведено огляд зазначеного приміщення, за результатом чого складено відповідний протокол огляду місця події.

23.11.2015 в скоєнні зазначеного злочину були викриті Особа 2, Особа 3, Особа 5 та Особа 4, й того ж дня із 17:11 до 17:47 у квартирі за Адресою 3, що належить останній, було проведено огляд, під час якого виявлено маску, пістолет, газові балончики та гроші (22000 іракських динарів), котрі вилучено. Зазначену слідчу дію, незважаючи на наведене вище, також було процесуально оформлено відповідним протоколом як огляд місця події, відразу після чого Особа 4 була затримана.

Як убачається з указаного протоколу, єдиною метою цієї слідчої дії було виявлення знарядь та засобів скоєння злочину, оскільки при огляді відкривалися шухляди столу та комоду, тобто проведений органами досудового розслідування 23.11.2015 огляд місця події фактично був обшуком, який згідно з приписами ч.2 ст.234 КПК проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді.

Верховний Суд уже визнавав неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема в постановах від 7.06.2018 (справа №740/5066/15-к), від 26.02.2019 (справа №266/4000/14-к), від 19.03.2019 (справа №380/157/14-к), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені в ст.233, ч.2 ст.234 КПК.

З клопотанням про проведення обшуку прокурор, слідчий до слідчого судді не зверталися, тому відповідно до згаданих положень отримані внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими й не можуть бути використані судом при прийнятті рішення.

Запис у протоколі про те, що огляд проведений на підставі заяви власника приміщення Особи 4 (сама заява в матеріалах кримінального провадження відсутня), не можна брати до уваги як підставу для проникнення до житла без ухвали слідчого судді. Як уже зазначав ВС у своїх попередніх рішеннях (постанови від 26.02.2019 у справі №266/4000/14-к, від 12.02.2019 у справі №159/451/16-к), для з’ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, не обмежуючись наявністю письмового підтвердження такої.

Згідно зі ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного й сімейного життя, до свого житла та кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 7.11.2013 у справі «Бєлоусов проти України» зазначив, що будь-яке втручання згідно з п.1 ст.8 конвенції повинне бути виправданим у розумінні п.2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою ст.8 конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. У цьому рішенні ЄСПЛ дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.

З огляду на зазначене колегія суддів вважає неправильним висновок апеляційного суду, що огляд місця події від 23.11.2015 проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин рішення апеляційного суду як таке, що постановлене з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, підлягає скасуванню, оскільки визнання недопустимим такого вагомого доказу, як протокол огляду місця події від 23.11.2015, зумовлює необхідність нового апеляційного розгляду, під час якого апеляційному суду необхідно перевірити всі доводи апеляційних скарг і встановити, чи достатньо решти доказів для констатації винуватості обвинувачених.

Оскільки вирок суду першої інстанції касаційний суд не скасовує, то застосований до Особи 2, Особи 4, Особи 3, Особи 5 цим судом запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжує діяти до набрання вироком місцевого суду законної сили.

Керуючись стст.433, 434, 436, 441, 442 КПК, ВС

УХВАЛИВ:

Касаційні скарги захисників З., К., Н. задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 3.04.2018 щодо Особи 2, Особи 4, Особи 3, та в порядку ст.433 Кримінального процесуального кодексу щодо Особи 5 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Запобіжний захід стосовно Особи 2, Особи 4, Особи 3, Особи 5, обраний місцевим судом у вигляді тримання під вартою, залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Поширити дану публікацію


Рейтинг@Mail.ru
WP Facebook Auto Publish Powered By : XYZScripts.com